4.3. A Lei Complementar nº 24, de 7.1.1975

                                   Às isenções, aos benefícios e aos incentivos fiscais concedidos pelos estados-membros, sem a observância do rito contido na Lei Complementar nº 24/75, tal como reclamado pelo art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “g” da Constituição Federal, se convencionou chamar Guerra Fiscal.

                                   O vocábulo “guerra” adveio da desenfreada luta travada pelos estados-membros para atraírem para seus respectivos territórios investimentos internos e externos capazes de promover o desenvolvimento industrial, comercial e social de suas regiões.

                                    O termo “fiscal”, de sua parte, nada mais está a significar senão a utilização de Políticas Tributárias que possibilitem, de um lado, a redução do custo de produção e, de outro, o aumento da arrecadação de ICMS, tudo a desbordar na perseguida elevação do Índice de Desenvolvimento Humano (IDH), o qual tem, na geração de postos de empregos e na disponibilidade financeira dos respectivos governos estaduais, duas de suas molas propulsoras.

                                   Com efeito, não há como negar que a fusão da perspectiva de redução de custos, por parte dos empresários, com o aumento de arrecadação, por parte dos estados-membros e do DF, foi capaz de produzir um ingrediente explosivo do qual resultaram ofertas desenfreadas de isenções, benefícios e incentivos fiscais pertinentes ao ICMS, muitas das vezes acompanhados, ainda, de benefícios indiretos ofertados em compasso com os municípios, tal qual a destinação de terrenos para instalação de indústrias e empresas e bem assim a isenção quanto ao pagamento do correspondente Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana (IPTU).

                                   Essa lamentável situação que hoje aflige os operadores do Direito Tributário não passou ao largo do Constituinte de 1988, o qual, prevendo a possibilidade de ocorrência de disputas entre os entes federativos pela atração de investimentos para seus respectivos territórios, remeteu à lei complementar a regulação das hipóteses nas quais tais isenções, incentivos ou benefícios fiscais poderiam ser concedidos. Na idéia do Legislador Constitucional, o problema da Guerra Fiscal poderia e deveria ser contido com a edição de lei própria em que fossem minuciosamente tratadas as hipóteses de benefícios que poderiam ser concedidos, o que levaria à harmonia do sistema.

                                   Como a predita lei complementar não foi editada até a presente data, a concorrência pelos investimentos e pela instalação de pólos industriais nos respectivos territórios dos entes federados tornou-se diuturna, constante, passando a vigorar, então, uma sistemática tributária totalmente divorciada daquela imaginada na Assembléia Nacional Constituinte de 1988.

                                   É certo que a doutrina e a jurisprudência[1] firmaram entendimento segundo o qual essa regulação haveria que ser feita nos termos estabelecidos pela Lei Complementar nº 24/75. Ocorre que o referido diploma legal fora editado para regular as concessões de isenções, incentivos e benefícios fiscais na vigência do revogado Imposto Estadual sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias (ICM), tributo este que não detinha as mesmas características do novo imposto (ICMS). A lei complementar em comento, portanto, haveria que ter vigência temporária e, tal como o Decreto-Lei nº 406/68, prestar-se-ia à regulação de concessões de isenções, incentivos e benefícios fiscais e à composição de eventuais conflitos que porventura viessem a surgir tão-somente no período que se seguiu à promulgação da Constituição de 1988, fato que, infelizmente, não se deu.

                                   Como se vê, os estados-membros, no embalo do controle inflacionário e determinados a promoverem o desenvolvimento de seus respectivos territórios, passaram a valer-se, incontrolavelmente, de incentivos e benefícios fiscais, em desacordo com a sistemática prevista pela vetusta Lei Complementar nº 24/75[2], fato que levou ao fenômeno hoje conhecido como Guerra Fiscal.

                                   Tivessem os membros do Congresso Nacional cumprido com a missão indicada pelo Constituinte de 1988, não se estaria, na atualidade, a pensar em mudar a estrutura funcional do ICMS para, com isso, conter a Guerra Fiscal que se instalou, justamente, pela inação legislativa. Parece um tanto paradoxal imaginar que os congressistas que não conseguem aprovar uma lei complementar possam ser capazes de levar avante uma reforma tributária que modifique completamente a estrutura de exigência do referido imposto.

                                   Ao regular o desenvolvimento do estudo que se está a empreender, faz-se necessário, portanto, indicar as razões pelas quais a Lei Complementar nº 24/75 não está sendo bastante para impedir que os entes federativos disputem investimentos internos e externos mediante concessões de incentivos fiscais unilaterais, o que, doravante, se passará a fazer.

4.3.1. O Rito da Lei Complementar nº 24, de 7.1.1975

                                   A Lei Complementar nº 24/75, além de ser vetusta, despreza um dos pilares centrais que sustenta o atual sistema político brasileiro, vale dizer: a vontade da maioria, a democracia. A toda evidência, no que respeita aos procedimentos administrativos necessários às concessões de isenções, incentivos e benefícios fiscais por parte dos estados-membros e do Distrito Federal com suporte na Lei Complementar nº 24/75, é mister assentar que as decisões que deles decorrem não observam o princípio da democracia. Isso porque, segundo plasmado naquele diploma[3], tais concessões somente poderão ocorrer quando houver decisão unânime dos entes que integram o órgão encarregado de analisar os pedidos encaminhados pelos estados-membros e pelo Distrito Federal, qual seja: o Conselho Nacional de Política Fazendária.

                                   A expressão unânime utilizada pela Lei Complementar nº 24/75 é algo que não se coaduna com o princípio democrático, haja vista que basta a discordância de uma única unidade da Federação presente à reunião para que seja inviabilizado um projeto de desenvolvimento econômico e social proposto por outro ente federado e que esteja, porventura, a depender da aprovação de convênio autorizando a concessão de isenção, incentivo ou benefício fiscal.

                                   Há mais a dizer: os convênios aprovados por decisão unânime dos representantes das unidades presentes à reunião têm que ser ratificados pelos respectivos chefes dos poderes executivos de todos[4] os estados-membros e do Distrito Federal mediante publicação de decreto específico, considerando-se a falta de manifestação no prazo assinalado na predita lei complementar como ratificação tácita[5]. Ajunte-se que mesmo às unidades federadas que subscreveram o convênio na reunião é dado o direito de arrependimento, bastando, para tanto, a publicação de decreto negando a ratificação do que havia sido acordado.

                                   De ver-se, pois, que, além da unanimidade exigida nas reuniões nas quais são decididas as concessões de benefícios fiscais, ditas decisões somente ganham densidade normativa quando confirmadas, também unanimemente, por todos os estados-membros e pelo Distrito Federal. Mais uma vez, portanto, está a Lei Complementar nº 24/75 a violentar o princípio da democracia, célula-mãe do Estado Democrático de Direito.

                                   A curiosidade que emerge do exame da Lei Complementar nº 24/75 é que a unanimidade exigida por ela para aprovação de um convênio não é reclamada pela Constituição Federal para a aprovação de nenhum dos diplomas legais que compõem o processo legislativo[6], sendo oportuno registrar que a revogação da própria lei complementar em debate pode ser feita por maioria absoluta[7], fato que demonstra a total incompatibilidade da lei em debate com o sistema jurídico-político brasileiro em vigor. Nunca é demais assinalar que o quorum para aprovação de emenda constitucional é de 3/5 (três quintos).

                                   Como restou demonstrado, não muito se precisa discorrer sobre a Lei Complementar nº 24/75 para que sobressaia límpido que a mesma não rende homenagens à vontade da maioria, sendo essa, certamente, a razão pela qual estão os entes que integram a Federação a ignorá-la e a desrespeitá-la.

                                   Ao normal curso da pesquisa que se está a desenvolver impõe-se, agora, responder se a lei complementar da qual se fala se conforma com a atual Constituição brasileira.

4.3.2. A Lei Complementar nº 24/75 e o Preceito Fundamental da Democracia

                                   Muitas vezes, a solução de um problema jurídico aparentemente dificultoso já está posta aos olhos do operador do Direito, bastando, para tanto, simples leitura da Constituição Federal. Tal como se passa a demonstrar, o tema do presente estudo é típico exemplo da assertiva apresentada.

                                   No tópico anterior, foi assentado que o rito previsto na Lei Complementar nº 24/75 para a aprovação de concessão de benefícios fiscais se choca com o princípio da democracia na medida em que privilegia as decisões unânimes em detrimento daquelas tomadas por maioria. O que se faz necessário doravante é saber se a democracia é princípio que se irradia por todo o sistema jurídico brasileiro ou se podem existir decisões que o desprezem e imponham a vontade de um ou de poucos sobre a vontade da maioria.

                                   A composição do problema ora levantado passa, necessariamente, pela interpretação sistemática da Carta Política brasileira, visto que a democracia é princípio que norteia todos os Capítulos da Constituição da República Federativa do Brasil.

                                   Dentro da ordem de idéias aqui apresentadas, deve-se ter em mente que a Constituição Federal enuncia, já em seu Preâmbulo, ter a Assembléia Nacional Constituinte se reunido para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida com a solução pacífica das controvérsias.

                                   A análise do Preâmbulo da Constituição Federal já é suficiente para indicar a importância da qual se reveste a democracia no sistema jurídico-político brasileiro, porquanto uma sociedade plural só pode existir quando são respeitadas as diversidades, o que exige, necessariamente, homenagem às decisões da maioria, sem prejuízos dos meios que possam fazer valer eventuais discordâncias por parte da minoria[8]. Extrai-se também do Preâmbulo da Constituição que a supremacia da igualdade e da justiça e bem assim a harmonia social exigem composições pacíficas das divergências, para o que a democracia exerce papel fundamental.

                                   O art. 1º da Constituição Federal é outro dispositivo a destacar o espaço que o princípio da democracia ocupa no cenário jurídico-político pátrio. Assim é que dito está naquele comando ser a República Federativa do Brasil um Estado Democrático de Direito fundado nas democracias representativa e direta na medida em que o poder do povo emana[9].

                                   Vê-se, portanto, que a democracia brasileira, para além de um princípio, deve ser considerada, outrossim, como um preceito fundamental, uma vez que constitui a base que dá suporte ao alcance dos objetivos descritos pelo Constituinte no art. 3º da Carta Magna. Aliás, nunca é demais lembrar que o inciso IV do preceito constitucional de que se cuida veda a utilização de quaisquer formas de discriminação como meio de obstar a busca por uma sociedade plural e igualitária, comando normativo esse que vem ao encontro do entendimento segundo o qual o desprezo à vontade da maioria e o desmazelo com os interesses das minorias constituem formas indubitáveis de discriminação bastantes a dar azo ao descumprimento do preceito fundamental da democracia.

                                   Escrevendo sobre preceitos fundamentais, Luis Roberto Barroso[10] assinalou que, embora estejam estes ornados pela fluidez própria dos conceitos indeterminados, em face da natural dificuldade de delimitação em abstrato de seu conteúdo, determinados conjuntos de normas têm, necessariamente, que estar abrigados no domínio dos preceitos fundamentais, sendo exemplos de tais normas os fundamentos e objetivos da República.

                                   Pelo até aqui expendido, já se está autorizado a concluir que uma lei complementar que despreza o pilar central do sistema jurídico-político brasileiro – a vontade da maioria – certamente não se conforma com uma Constituição que enuncia em seu Preâmbulo a instituição de um Estado Democrático e que escreve em seu art. 1º que o Brasil é um Estado Democrático de Direito. Mais que isso: não há como imaginar a concretização dos objetivos fundamentais previstos no art. 3º sem a prevalência do Princípio da Democracia.

                                   Os argumentos até aqui expostos formam a base a partir da qual se pode inferir que o rito antidemocrático previsto na Lei Complementar nº 24/75, mediante o qual se decide sobre a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), ofende o preceito fundamental da democracia, sendo, por essa razão, incompatível com a Constituição Federal brasileira.

                                   Não se deve deslembrar que o fato de a Lei Complementar nº 24/75 anteceder a promulgação da Constituição Federal não impede seja a mesma questionada em controle difuso, estando vedado, unicamente, o manejo de Ação Direta de Inconstitucionalidade para se obter tal desiderato, porquanto o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não é esse o remédio jurídico para questionar ato normativo anterior à promulgação da Constituição ou emenda que lhe tenha sido imprimida[11].

                                   De maior importância ainda é deixar assentado que, além do juízo negativo de recepção incidental, qualquer estado-membro ou o Distrito Federal poderá propor Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental perante o Supremo Tribunal Federal, uma vez que a democracia, para além de princípio, deve também – repita-se – ser tida como preceito fundamental da Constituição da República Federativa do Brasil porque indispensável à concretização de uma sociedade livre, justa e solidária, liberta da pobreza, da marginalização e das desigualdades sociais e regionais.

                                   Aliás, no que diz com a utilização de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental para, eventualmente, se questionar a Lei Complementar nº 24/75, cumpre dar destaque à dicção do parágrafo único do art. 1º da Lei Federal nº 9.882/99, cuja redação estabelece caber também esse tipo de ação quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anteriores à Constituição Federal. É dizer: leis pré-constitucionais.

                                   Ferindo o tema, o professor Gilmar Ferreira Mendes[12] assinala que a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental é instrumento jurídico que veio complementar o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro em ordem a oportunizar o debate, no Supremo Tribunal Federal, de questões até então não apreciadas na via do controle abstrato de constitucionalidade, inclusive, questões relacionadas a leis anteriores à Constituição de 1988 e respeitantes ao Direito Municipal.

                                   Fica, portanto, oportunizado a qualquer representante judicial dos estados-membros e do Distrito Federal a possibilidade de argüir incidentalmente a incompatibilidade material da Lei Complementar nº 24/75 para defender a manutenção de isenção, incentivo ou benefício fiscal concedido pela Pessoa Jurídica a qual representa.

                                   Afora a hipótese de argüição de incompatibilidade material no caso concreto, sob a forma incidental, posta está à disposição de qualquer ente que integre a Federação brasileira, nos termos do art. 2º da lei federal antes referida, a possibilidade de manejo de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, em compasso com o estatuído pelo § 1º do art. 102 da Constituição Federal.  

5. Resumo

                                   Os resultados obtidos com as investigações realizadas podem ser assim resumidos:

                                   1) enquanto plexo de normas que define competências tributárias, que impõe as limitações do poder de tributar e que regula a forma mediante a qual serão instituídos, exigidos e exonerados os tributos, o Sistema Tributário Nacional, no que diz com os impostos, além de ser classificado como rígido, é do tipo vertical compartido, porquanto nele estão definidas as competências tributárias reservadas a cada ente federativo;

                                   2) vista como a idoneidade detida pelos entes que compõem a Federação para instituírem impostos, taxas e contribuições dentro dos seus respectivos territórios, a competência tributária revela-se como manifestação objetiva da autonomia dos entes federativos e ocupa o status de núcleo essencial da Federação brasileira, razão pela qual se encontra encoberta pelo manto da imutabilidade pela via da emenda constitucional;

                                   3) porque em total descompasso com a atual realidade financeira do Brasil, o Código Tributário Nacional em nada contribui para a composição do problema da Guerra Fiscal, porquanto não cuida do tema como deveria e poderia, fazendo, com isso, resplandecer que a Guerra Fiscal não tem assento na Constituição Federal, antes na omissão do Congresso Nacional em editar as leis complementares indicadas pelo Constituinte como necessárias à complementação do Sistema Tributário Nacional;

                                   4) parlamentares federais não lograram incluíram na Lei Complementar nº 87/96 o mecanismo necessário à composição de conflitos de interesses entre os entes federativos, embora o art. 155, § 2º, inciso XII, letra “g” da Carta Política assim o determine, preferindo, ao contrário, manter a densidade normativa da Lei Complementar nº 24/75;

                                   5) a Lei Complementar nº 24/75 é incompatível com a Constituição Federal na medida em que não rende homenagens à vontade da maioria, razão pela qual viola o preceito fundamental da democracia inscrito em seu art. 1º, sendo essa, precisamente, a razão pela qual estão os entes que integram a Federação a ignorá-la e a desrespeitá-la.

6. Conclusões

                                   1) As pesquisas bibliográficas, documentais e jurisprudenciais empreendidas no estudo formam a estrutura lógica a partir da qual se está autorizado, finalmente, a inferir que a autonomia dos estados-membros, do Distrito Federal e dos municípios constituiu o núcleo essencial da forma federativa de Estado adotada pela Constituição de 1988 e que a competência tributária é um dos modos objetivos de concretização desse núcleo, motivo pelo qual não estão os membros do Congresso Nacional investidos da aptidão para alterá-la por meio de emenda constitucional.

                                   2) Se esse é o quadro, a conclusão que assoma é de que a composição da Guerra Fiscal não está a exigir Reforma Tributária – porque o mecanismo de exigência do ICMS pode ser perfeitamente modificado e controlado por via de legislação infraconstitucional – e de que a raiz desse problema não está na competência tributária dos entes federativos ou mesmo na sistemática de arrecadação do ICMS, mas, indubitavelmente, na inércia do Congresso Nacional em adotar as providências legislativas necessárias a evitar que os estados-membros e o Distrito Federal se digladiem entre si para oferecerem isenções, incentivos e benefícios fiscais capazes de atrair para seus respectivos territórios investimentos de grande monta que possam promover o desenvolvimento local e, sobretudo, gerar postos de empregos.

                                   3) Ao fim e ao cabo, afirmado deve ser – sem qualquer medo de equívocos – que a Lei Complementar nº 24/75 é suscetível de impugnação para juízo negativo de recepção na via incidental e também pode ser atacada e questionada por meio de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, porquanto o princípio da decisão unânime nela insculpido – no que diz com a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais – se confronta diretamente com o preceito fundamental da democracia estampado no art. 1º da Constituição da República Federativa do Brasil.

                                   4) Demonstrado que o problema da Guerra Fiscal não está na Constituição Federal, mas, sim, no desmazelo do Congresso Nacional em enfrentar o tema, cabe a cada um dos estados-membros e ao Distrito Federal decidir, isolada ou conjuntamente, por levar essa questão à apreciação do Supremo Tribunal Federal, fato que certamente forçará a discussão do tema no Congresso Nacional.

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